La gestación subrogada "entraña un daño al interés superior del menor y una explotación de la mujer"

El Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la gestación subrogada en una sentencia unánime con dos mensajes: Que se trata de una práctica que viola la Constitución, leyes nacionales y convenios internacionales y que la solución ante los hechos consumados debe ser la adopción.

La resolución del Alto Tribunal explica que la gestación subrogada "entraña un daño al interés superior del menor y una explotación de la mujer que son inaceptables". "Ambos son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad", afirman los magistrados, resaltando que a la madre gestante se le imponen en el contrato "unas limitaciones de su autonomía personal y de su integridad física y moral incompatibles con la dignidad humana", al tiempo que el futuro niño, "al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, es tratado como un objeto de cambio, se 'cosifica'».

Ante esta sentencia, Ecclesia ha hablado con Elena Postigo, directora del Instituto de Bioética de la Universidad Francisco de Vitoria (UFV) y miembro de la Catedra de Bioética Jerome Lejeune, que ha expresado su satisfacción ante la sentencia "que considera que la denominada «gestación por sustitución» vulnera los derechos de madres gestantes y niños.

La vía de la adopción

Según esta sentencia del Tribunal Supremo, "la satisfacción del interés superior del menor en este caso conduce a que el reconocimiento de la relación de filiación a la madre comitente deba obtenerse por la vía de la adopción". Esta solución satisface el interés superior del menor como exige el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, "pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales que el citado tribunal también ha considerado dignos de protección, como son los derechos de las madres gestantes y de los niños en general”.

Según Postigo, y tal y como se recoge en el Informe de la Cátedra de Bioética Jérôme Lejeune, "la regulación de la maternidad subrogada es uno de los temas que más protagonismo ha tomado en la agenda pública, tanto a nivel nacional como internacional. El auge de la industria de los vientres de alquiler y el desarrollo de un mercado globalizado, requiere de un análisis exhaustivo sobre el impacto económico y el negocio que se genera en torno a esta fórmula de concepción y gestación, así como también sobre las cuestiones médicas, legales y éticas derivadas de la mercantilización del útero de miles de mujeres en todo el mundo."

Además, expresa, "resulta deseable que, antes de iniciar cualquier tipo de desarrollo normativo que busque la regulación del mercado de los vientres de alquiler, las sociedades realicen una aproximación previa a esta realidad desde los postulados de la bioética. Se trata, por tanto, de ofrecer respuestas eficaces a las cuestiones bioéticas y biojurídicas que se plantean ante la maternidad subrogada antes de legislar sobre el asunto de los «vientres de alquiler». Está en juego el bien de las personas y del menor".

"Gestación por sustitución"

El contrato de “gestación por sustitución” (vehículo jurídico para la maternidad subrogada) es nulo de pleno derecho en el ordenamiento jurídico español. No está prohibido en sentido estricto, simplemente, no tiene ningún efecto. Es madre quien da a luz. La maternidad mediante gestación subrogada o vientre de alquiler es ilegal en España. Jurídicamente, el contrato de maternidad subrogada en nuestro país se considera nulo de pleno derecho por el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida.

"La nulidad de este contrato se basa en razones de orden público, vinculadas al respeto a la dignidad de la mujer gestante y del hijo. Este último no puede convertirse en objeto de ningún negocio jurídico, ya que sólo las cosas, y nunca las personas, pueden ser compradas o vendidas", subraya.

El derecho español da una respuesta a la situación de los hijos nacidos como consecuencia de la realización de un contrato nulo, pues el padre biológico siempre puede determinar la filiación del niño a su favor, quedando la posibilidad de que su cónyuge le adopte. Por esta razón, nuestro ordenamiento jurídico es plenamente respetuoso con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en esta materia, como ha señalado nuestro Tribunal Supremo.

Aunque en algunos países como Albania, Georgia, Croacia, Holanda, Rusia, Reino Unido, Grecia y Ucrania la maternidad subrogada es legal, en la gran mayoría de los estados de Europa está prohibida, por ejemplo, Suecia Alemania, Austria, Estonia, Finlandia, Islandia, Moldavia, Montenegro, Serbia, Eslovenia, Suecia, Suiza Turquía y Francia.

¿En qué debemos reflexionar?

Según Elena Postigo "es necesaria una reflexión interdisciplinar, ponderada y rigurosa sobre los problemas de carácter médico para la salud de la mujer y el feto gestado, derivados de la hiperestimulación de la fertilidad de las mujeres que alquilan su útero para satisfacer la demanda mundial de gestación subrogada. En gran parte de las ocasiones, la realización de los tratamientos de fertilidad excede las recomendaciones médicas, pudiéndose dar situaciones perjudiciales para la salud de la mujer y que podrían tener consecuencias en el desarrollo saludable del feto".

Además, sobre la "indisponibilidad de la vida humana y dignidad del embrión y feto humanos, ya que la gestación subrogada implica una serie de cuestionamientos éticos y legales en torno a la toma de decisiones sobre la vida del futuro ser. En este sentido, se debe tener en cuenta la integridad física del feto humano ya que durante la gestación subrogada esta resulta vulnerada de manera continuada, debido a la discriminación eugenésica sistemática en aquellos casos en los que el futuro bebé presenta algún tipo de enfermedad o discapacidad".

Por otro lado, la vulnerabilidad y autonomía de la mujer, cuyo cuerpo viene utilizado y mercantilizado como un objeto más. "La gestación subrogada impone un modelo de negocio donde los órganos reproductivos de la mujer son vistos como un recurso en términos económicos, despojando de todo valor la dimensión personal del individuo y el propio proceso de concepción".

Nuevas formas de neocolonialismo y explotación reproductiva

Una cuestión a estufiar son las nuevas formas de neocolonialismo y explotación reproductiva en países del tercer mundo. "Muchas mujeres son inducidas en países en desarrollo a participar del negocio de la maternidad subrogada como una forma de subsistencia ante la imposibilidad de disponer de otra fuente de ingresos. De este modo, se produce un aprovechamiento de una situación de indefensión para alimentar un mercado muy lucrativo para las compañías de fertilidad que lo dirigen y que, en comparación, no resulta nada beneficioso para las mujeres, ni en términos de sostenibilidad financiera y ni en bienestar psicológico y físico a medio y largo plazo".

El uso de FIVET y bancos de óvulos y esperma. Falta de control sobre la calidad y, sobre todo, la trazabilidad del material genético, debido a que los bancos de óvulos y esperma operan de forma global. "Esto imposibilita que pueda haber un control sobre el origen de los óvulos y el esperma con el que se produce el embrión. Por este motivo, se han dado muchos casos sobre niños nacidos que compartían material genético, es decir, en que se había utilizado el mismo esperma o los mismos óvulos más para su concepción y gestación mediante FIVET".

Eliminación del carácter íntimo e interpersonal de la gestación

Los intercambios bioquímicos y afectivos que el recién nacido mantiene con la madre, "cuyo vínculo de apego se instaura al comienzo del embarazo mediante un intercambio constante, van creando, organizando y sosteniendo las bases de la identidad del niño". Por tanto, si se considera que hay un vínculo entre el niño y la madre gestante, "la ruptura de dicho vínculo de forma radical (tras el embarazo) podría generar en la madre una serie de consecuencias todavía no bien valoradas, y en el recién nacido podría afectar al desarrollo de su identidad".

Cabe destacar la "mercantilización de la filiación y problemas derivados del registro del hijo gestado en un útero en el extranjero, así como la búsqueda del mejor interés para el menor". Aunque la legislación de buena parte de países permite el registro de los niños gestados en un útero fuera del país, "los trámites para lograrlo pueden alargarse muchos meses, produciendo situaciones traumáticas que pueden marcar al bebé de por vida. De igual forma, este tipo de registros derivados de la gestación subrogada reducen el valor de la filiación al depósito de una transacción económica, sin tener en cuenta ningún otro factor".

Por último, el derecho del hijo a conocer a sus padres biológicos, "y es que a pesar del reconocimiento de este en los artículos 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), y a diferencia de lo que ocurre en el caso de las adopciones, a las personas nacidas de la gestación subrogada les resulta negado el derecho de conocer a sus progenitores (en caso de una FIVET heteróloga de donante o donantes anónimos)".

Posible abandono de niños con discapacidad intelectual o física

Resultan muy numerosos los casos de progenitores, "que amparándose en el supuesto derecho que les otorga el haber realizado una transacción económica, rechazan la paternidad del bebé nacido por gestación subrogada cuando este no satisface sus criterios subjetivos de lo que resulta mejor".

"Y en el peor de los casos, desean que ese bebé sea eliminado eugenésicamente antes el parto mediante un aborto, sin tomar parte en esta decisión la mujer gestante (que podría ser además la madre biológica)", concluye.